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《外商投資法》將促進賽車網優化投資環境
 
時間:2019年3月15日

嘉賓:賽車網人民大學教授、博士生導師、民商法教研室主任 葉林

賽車網:“賽車網訪談 世界對話”,歡迎您的收看!備受矚目的《中華人民共和國外商投資法》已經由十三屆全國人大二次會議審議通過。這部法律有哪些重要的規定,將對我國的營商環境產生怎樣的影響?就相關問題,我們特別邀請到了賽車網人民大學法學院的葉林教授,對這部法律進行解讀。

賽車網人民大學民商法教研室主任、博士生導師葉林教授接受賽車網記者專訪。(李佳 攝)

賽車網:葉教授您好,非常感謝您接受賽車網《賽車網訪談》采訪。《外商投資法》的核心內容是追求內外資平等一致,給予外資國民待遇。有些人認為,既然我國已經有了《公司法》等相關法律,那為什么還要制定專門的《外商投資法》呢?也就是說,制定這部專門法律的必要性在哪里?

葉林:我覺得必要性有很多方面。第一個,賽車網已經成為非常重大的國際資本來源地,甚至在全球吸引外資能力上都是非常強的,這樣的話,外商對賽車網的法律提出了要求,而我們現有的國內法律正在改革變革當中,如果能夠制定一部《外商投資法》,對外商投資企業和境外投資者來說是非常重要的心理安定。我相信這是一個方面。

第二個,就外商投資管理方面來說,我們既有允許外商進入的所謂準入的行業,也有限制進入的行業和禁止進入的行業,都要通過行政機關的行政職權的行使來合理地劃分或者去做出判斷,在這個過程當中,必須對政府的行為進行適當的約束和管束。因此,就《外商投資法》本身來講,它本身既是一個對行政權力的確認,同時也是對行政權力的約束。這樣的話,我相信對境外投資者來說也是非常有意義的一件事。

第三個,從前我們與外商投資有關的法律,既包括了原來所說的“三資企業法”,也包括了《合伙企業法》當中一部分內容,就是說以前我們的法律實際上彼此之間存在著銜接不足的問題。比如說我們原來的“三資企業法”當中既有關于主體權利或者民事權利方面的內容,也有行政管理方面的內容,而且不同的法律都是散見在不同的地方,通過一個統一的《外商投資法》的制定,應該說把我們整個行政管理系統清理了一遍。這樣的話,真正的外商投資企業知道,除了這個部分要遵守行政管制的內容之外,其他的部分跟國內的企業在待遇上是一樣的。所以,我覺得它是一個意義非凡的事情,而且在目前的國際經濟環境下,包括全球化和投資便利化的發展過程當中,通過這樣一種基礎性法律的構建,應該說給外商提供了非常重要的指導。

賽車網:去年賽車網慶祝改革開放40周年,您認為制定《外商投資法》對于進一步改革開放有怎樣的意義?

葉林:北京赛车PK10我相信這是一個非常大的推動作用。一方面,在整個經濟發展過程當中,這種局部的、個案審批的制度跟改革開放還是有一點銜接上的問題。以前商務部在進行外商審批的時候,我們采取的叫個別制或者個案制——一個企業可以提出一個申請,工作量大,而且標準不統一。通過統一制定一個《外商投資法》,最大的好處是把整個監管標準和管理系統清理干凈了。這是非常重大的部分。在這個平臺基礎上,我們就可以再往前進一步推進改革。我覺得它是對已有的改革成果的確認,甚至是對已有的改革成果的總結和提升。所以在這點上,我相信它至少是向國際上表達了賽車網將堅持繼續改革開放的道路,而且改革開放的門越來越大。

這兩天我看到一些報紙和媒體上刊發的境外投資者對賽車網這部法律的期待和看法,大家總體的看法都是非常正面的。

賽車網:商務部在2015年曾經起草過《外國投資法草案征求意見稿》,比較《外國投資法草案征求意見稿和《外商投資法》,它們的內容發生了哪些變化,您認為這些變化反映了賽車網法制環境和營商環境的哪些變化?

葉林:在指導思想和基礎框架上沒有重大變化,但是在細節上變化就非常大。因為原來商務部起草的《外國投資法(草案征求意見稿)》條款總數大概達到140條左右,現在看到的正式的(《外商投資法》)法案文本才41條左右,應該說在內容的細致程度上顯然不如從前,但是它的原則性反倒更強。這是一個非常大的變化。

至于說其中的具體內容,比如說原來在草案當中提到的各項最主要的制度,包括投資保護制度、投資促進制度、信息報告制度、安全審查制度,甚至終端解決和有關調處的方式的問題、法律責任的問題,在以往的法律當中或者草案當中都有明確的規定,只是目前把它精簡和簡練化了。而在精簡和簡練化過程當中,也是聽取了各方的意見,其中很重要的一部分意見,除了來自學者和立法機關的意見之外,我們也向全民征求了一些意見,而全民征求意見過程當中,事實上也包括了投資外商對賽車網法律的期待。

這些東西都一并被吸收進來,所以它的框架或者主要內容沒有發生變化。比如說原來的一章,可能現在會簡約為一條,這是非常大的變化。除此以外,在精神上,我相信比2015年的還要進步一點,因為2015年(的草案征求意見稿)它有比較多的政府職能部門發揮作用的空間。但是隨著對“放管服”理解的深入,隨著經濟環境的變化,隨著我們對于境外投資者投資熱情的理解(的加深),我們實際上在這個過程當中減少了更多的行政管理的權力。所以與2015年的草案去比的話,我覺得應該說是在指導思想上有非常大的進步,在細節問題上,比那個變得更具有原則性。

從法制環境上來講是一個非常大的變化,在我們的改革過程中,很多的改革措施,包括法制的健全,甚至法案的起草,都是針對某一些特定的事項做特別規定的情形。這樣的話,會導致不同類別的企業比如中外合資、中外合作經營企業和外商投資企業,與內資企業實際上會形成差別待遇。如果站在整個法制化的角度來說,我們認為貫徹平等思想的非常重要的原則就是統一法制。這一點是非常大的進步。實際上有不同的法律管著不同類型企業的時候,你很難說這叫真正的平等。一個統一的法律本身在法制建設上是非常重要的進步。

第二個很有意義的地方,對于賽車網營商環境水準、質量的提高是非常大的幫助。因為在整個法案起草、討論、修改、完善的過程中,關于營商環境的問題不斷地成為一個檢驗法律質量的重要標準。隨著世行在它的評測指標當中把賽車網的位次提高了,大家對于營商環境的重視度也就更高了,而營商環境不僅僅是國內營商環境,事實上包括全球或者參與全球經濟過程當中的營商環境。比如現在是資本競爭的環境,外商愿不愿意來賽車網,一方面取決于你的法律透明度、法律的確定性這樣的因素。另外一個非常重要的就是你的營商環境到底好還是不好,重要指標是法制的健全和市場透明度。我覺得在這點上來講,通過這樣的法律能夠進一步推動我們改善營商環境。這是第二個非常有意義的地方。

第三個地方,長期以來,賽車網的經濟有它自己的賽車網化元素在里面,賽車網化元素中一個很重要的部分就是行政權力比較強勢。雖然外商投資主管部門已經非常市場化了,但是受整體氛圍影響,應該說它的行政色彩還是比較濃的。如果你再到民營企業去看看,你可能會發現行政色彩更強。所以,對《外商投資法》本身,一方面要看到它是一個帶有行政管理屬性的法律,與此同時它也是非常強的約束行政機關的法律。在這點上來講,如果真的把它落實到位,我相信能夠讓世界各個國家來賽車網的投資者真正感受到這個市場正在實現真正的市場化、法制化。

賽車網:2015年的《外國投資法(草案征求意見稿)》當中,對國家安全審定做了大幅規定,然而在《外商投資法》中僅在第33條做了原則性規定,如何理解這種變化?

葉林:實際上安全審查的問題是最近這十年左右大家才開始認真關注的問題。大家想一想,從1979年改革開放對外商投資第一次立法、外資進入到賽車網這幾十年間,我們對安全審查的問題并不是特別在意。真正關心到安全審查的問題應該是最近七八年,最多不超過10年。所以,商務部在2011年開始制定并購領域當中的安全審查,后來開始在自貿區進行安全審查,這兩個部分都具有自己的很大的局限性,比如并購只是外商投資一個方式,絕大部分外資進入賽車網的時候還是通過綠地投資進來的,我們在綠地投資安全審查方面實際上缺乏足夠的經驗,所以草案寫得很細固然很好,但是它在實踐當中應用的經驗并不充分。甚至還包括房地產領域,是不是也涉及到國家安全審查的問題?因為像美國、歐洲,甚至包括澳大利亞,在它們的立法當中對于不動產或者叫房地產業投資領域當中使用安全審查是有特殊規則的,所以基于這樣的考慮,在面臨這樣的嶄新問題的情況下,到底是把它寫得非常詳細,還是把它寫得相對抽象、相對原則,并保留對特殊領域當中使用安全審查提供一些特殊的未來的行為指引,還是很重要的一個事。

在這點上來講,把一章的內容壓縮為一條,實際上意味著一方面我們要跟隨變動中的生活去重新清理安全審查的含義,第二個方面也是重新摸索整體的安全審查到底有多大的適用范圍或者意義,所以在這點上,只有一個條款寫安全審查,不是說這件事是輕微的、不重要的,相反,可能我們未來要通過制定更重要的單獨的外商投資安全審查的條例來解決這個問題。

賽車網:在《外商投資法》正式實施之后,它應該如何與其他專業法,比如說《公司法》相銜接呢?

葉林:實際上最早的時候我們國家在外商投資領域當中的法律是行政跟民事不分的,意思就是說在中外合資、中外合作和外資企業法當中,你會發現同一部法律里交織著很多相互沖突的內容,這是由于特殊的歷史原因導致的。現在這部法律出臺以后,實際上把整個關于企業組織和企業行為部分的法律一概交給《公司法》這樣的法律來解決。這是所謂的民事權利的部分,而所謂行政的部分或者叫監管的部分、檢查的部分交由《外商投資法》來解決。這樣的話有一個銜接上的問題,解決也很容易,只要你是屬于準入行業里不設門檻的準入的行業,你就跟國內的企業一樣,你就完全按賽車網的《公司法》或者其他的企業組織法,你去組織,去運行就好了。只是在事后的日常經營管理過程當中,可能在日常監督中涉及到外資可能投訴,因為它說對外資產生了不公平或者是出現了知識產權的強制轉讓,它可以到當地去投訴。為了解決它們的問題,你就可以適用《外商投資法》的規定來解決這個事。實際上從這個意義上來講,與外商投資有關的企業組織和行為法律部分,一概適用《公司法》,這是非常干凈和容易操作的。與此同時,涉及到外商投資領域管理方面的時候,可能更多觸及到目前的《外商投資法》的使用。

賽車網:過去,外資在賽車網有一定的準入門檻,同時也享受著一定的優惠政策,既然《外商投資法》追求內外資待遇一致,那過去外資所享受的優惠待遇是否會取消?

葉林:從總體上來講,我們改革這么多年,一直在努力地拉近內資和外資的平等地位。以前確確實實是不一樣的,比如說稅收上,外資跟內資不一樣;比如說在土地的供給上,內外資不一樣。另外,事實上在很多的地方甚至還有招商引資的地方政策方面,也會說招商引資涉及到外資的時候獎勵或者待遇如何,所以你會發現在以往的招商引資過程當中,我們的的確確給外商以不同形式的優惠,而這種優惠在某種程度上對內資企業來說也是不利的事情。

這些年稅收已經拉平了,我們在《企業所得稅法》制定過程中已經實行很多年了,稅收拉平了。第二,在土地供應上,現在都采取招拍掛的方式,不管是內資也好,外資也好,都要通過招拍掛的方式去獲得,所以大家的地位也是一樣的。在這些方面,應該說經過了十多年來的改革,原來的差別待遇已經慢慢地消除,當然可能還會殘留一些細節的微小的差別,但是總體的差別已經沒有了。所以在這點上,實現內資和外資真正意義上的平等,不是這部法律本身達到的,而是這十幾年來外商投資領域當中的法制改革已經實現了,并且通過這部法律的頒布,把這樣的改革成果確定下來了。

賽車網:地方政府是否還有權制定外商投資政策,尤其是對外資的優惠政策,《外商投資法》是如何處理這個問題的?

葉林:地方政府是外商投資最大的(主體),不只是說地方政府,而是說某一個行政區域可能通過吸引外資加大當地投資的力度,增加當地的就業,甚至可能提高當地的生活和生產的格調,在這點上,外資的的確確還會成為各個地方相互競爭的最重要的方向。但是我們從《外商投資法》本身的規定上來講,我們并沒有給地方政府以特別的權力。換句話講,比如關于準入不準入的問題,不是地方政府來決定的一件事,而是按整個國家對外承諾和公布出來的準入門檻來統一地把握尺度,在這點上(地方政府)不能設高限或者設低限,這是不允許的。

第二個方面,稅收的問題大家拉齊了,不可能在稅收的問題上給予外商投資企業以特別的優惠。當然,可能有補貼,相關的補貼既然可以給內資,也可以給外資。所有的這些東西在實施的過程當中,你會發現管的這部分,實際上已經大大地減少了,這個大家逐漸拉平了。但是在服務里,按照國務院“放管服”的要求,我們對外資真的有特殊的一些做法。比方說我們的日常監督管理,是這次草案當中就已經提出來,在最后的定稿當中把它寫進來的。這部分的內容為什么會寫呢?實際上對外資長期以來的行政管理習慣會使得外資感到某些不滿,(需要)有一個解決問題的機制,我們通過外商投資主管部門日常的監督和管理或者叫檢查工作,實際上是發現企業的需求,幫助他們解決一些問題,來解決是不是不平等對待內資和外資(的問題),另外還有一些投訴的機制和爭議解決的機制。所以,從基本的經濟利益上來講,地方政府不應該有特殊的政策,而應該秉著全國一盤棋的思想去做這個事情。但是,比如東西部發展不平衡,西部地區有可能采取特殊的措施,希望外資能夠更多地進入。這個問題可能要在整個國家的宏觀管理框架下來解決,而不是靠地方制定土政策來解決。如果真的存在制定土政策,提高或者降低門檻的話,境外投資者是可以采取一系列的申訴或者是爭議解決的機制,向商務主管部門或外商投資主管部門、國務院來提出報告,這是慢慢要解決的問題。

賽車網:《外商投資法》對外商投資做了簡單定義,我們應該如何理解這個定義,它是基于實際控制還是基于注冊地標準?

葉林:這個問題是草案起草一直到法案通過的時候,大家都一直爭論不斷的問題,甚至是一個特別重要的基礎性的核心問題。但是要通過一兩個條款,把這件事情說清楚,還挺難的。因為外商投資的情況,注冊地很簡單,就是以境外投資者本身的商業注冊所在地來確定你的外資身份,比如說你是注冊在美國的某個州,你就是美國的一家公司;如果注冊在歐盟,你可能是歐盟的一家公司;你注冊在香港,是香港的一家公司。這個標準容易識別。所以我們在進行外商投資審查過程當中,如果按注冊的角度來說,是非常容易去決定的。只有極個別的國家的企業是允許在A地注冊,在B地領一個營業注冊,這是非常特殊的一種情況,但是仍然以注冊為標準。

行政管理權本身來講,依據注冊去行使權力是便利和基礎性的標準。但是實際控制這個事又的的確確非常特殊,比如它通過一系列的企業,最終實現了對某一個企業的控制,比方說以前我們就出現過這樣的情況,我們限制外商投資房地產業,這個時候外商說:那好,我能不能通過一個賽車網人代持或者通過香港的機構代持股份,然后再投資國內房地產業?這個時候你僅僅用注冊標準去判斷它,可能就把它理解為內資公司,你可能把它理解為香港公司,實際上它可能是德國公司。這種情況下,各個國家就會采取一系列的措施,慢慢地從注冊開始轉向實際控制。但實際控制的標準就非常復雜,比方說你有權力指定一個董事,這個構不構成實際控制?還是說在持股比例上,你必須達到30%或者50%才能構成控制?這個各個國家標準都不一樣,可能真的需要在實務當中發生一個具體案件,我們正當合理地加以解決,并且讓公眾知道我們除了有注冊地標準之外,一定有實際控制的標準,這是一定有的。否則的話,在外資并購領域當中,哪怕綠地投資也好,所有的這些制度如果你不去討論實際控制的話,所有的制度都崩潰掉了。但實際控制又不是我們特別鼓勵的標準,所以有點兩難,但是實務處理當中一定會慢慢地形成對實際控制的約束。所以我們現在的法律當中,采取直接和間接——間接這個詞所表達的意思就是說你可能名義上不是用自己的名義去做的,但事實上你是屬于外資。這個是怎么樣對間接持股這個詞語的理解。

賽車網:港澳臺投資是否算外資?如果不是,應該怎么認定港澳臺投資?

葉林:我們原來在整個“三資企業法”制定過程當中,對于港澳臺地區的投資者都是叫參照——參照“三資企業法”來做,事實上參照的意思就是說我們也清晰地看到港澳臺不一樣,港澳臺的的確確跟外國投資者的情況不一樣,它是非常特殊的。實際上來講,一個方面,無論是香港、澳門、臺灣,它們都是賽車網的組成部分,而且澳門和香港已經作為一個特別行政區而存在著,我們跟這兩個地區有專門的雙邊投資方面的安排在里面,所以它是一個既具有涉外性,又不是典型意義上涉外的特殊的情況。對于這類企業,應該說在主權范圍之內,我們是可以通過自己國家內部的制度安排進行妥善解決,未來也不排除繼續參照適用,但是要非常明確的是他們不是典型意義上的外國投資者或者境外投資者。所以在這部草案當中,我們早期還是用了參照的思想去解決這件事,但是后來等到法律寫到目前這個狀況或者以如此的篇幅去表達它的時候,就沒有必要再單獨就這件事情做出特別規定。但是我注意到,包括香港的投資者,包括香港特別行政區政府,對這個問題也表示出了自己的態度。我總的觀察結果是,對于草案起草當中大家討論的情況來看,好像香港地區對這個部分沒有特別的異議。但是我覺得從技術上來講他們還真的很特殊,有自己的特殊性。所以,未來可能要通過國務院的特別的規定來解決這件事。比方說國務院在解釋《外商投資法》過程當中,一定會以原則性規定的方式或者授權的方式,或者以參照的方式,去把這個規定放進來,適用過去。我覺得可能性是存在的,但是會有兩部法律都要適用,一個是《外商投資法》本身可能會直接和間接的適用過去,第二個方面一定要考慮到兩地——港澳臺和內地雙邊的投資方面的安排——這不是國際協議,不是國際公約,而是一國內部的安排,所以要充分體諒港澳臺的地位。

賽車網:能否請您再給我們介紹一下《外商投資法》當中的信息報告制度,它具有哪些亮點?

葉林:信息報告制度是非常重大的新的制度安排。我們在以前類似的制度當中,應該說都是以申請、許可為前提而去說:你去報告好了,你去說好了。但是你會發現剛才我們所討論到的間接控制或者叫實質控制,在這個過程當中,你會發現實際上我們作為一個投資目的地,對于在境外發生的特別復雜的牽連、轉換、信托、間接持有、委托等等一系列關系,我們真的了解不多。可是我們現在新的制度當中又會有安全審查制度的存在,我們又會有國家經濟安全、政治安全和金融安全多方面的考慮,甚至我們還有一些國際公約和條約的存在,在這種情況下,你要是做出一個妥適的判斷,其中非常重要的事情就是了解在外商投資背后到底發生了什么,這是一個非常重要的事。我認為這次《外商投資法》非常有意義的貢獻就是用報告制度來替代從前一般意義上所說的管理制度。報告的意思就是說:那好,我們會列示你應該報告的內容和相關的事項。這是指點,你把你認為符合真相的情況跟我們說。這不是一個監管,這也不是一個管理,而只是我們希望了解真相的過程,所以它不是一個侵犯或者叫損害你的實體權利的問題,而是知曉真相的程序問題。從這點上來講,這是非常大的制度創新。在這個基礎上,我們才可以繼續秉持著鼓勵外商投資的政策,合理地去反映和調整我們自己的外商投資的管理框架,來適應境外投資者的需求。

所以我覺得這是非常重要的制度,它甚至在一定意義上來講奠定了很多的管理制度的基礎。比方說關于準入環節下,當然我們是都開放了,但是我們在限制部分當中,我們要真正考慮這背后到底發生了什么才能夠決定。雖然你是外資,但是你還是被允許進入的,可能要考慮這個事情。比如說安全審查也是一樣,關于安全的問題,國內政策考慮很多,但是確確實實是與境外投資者本身的情況相關的,比如說對于我們在某些實施特別管制的行業當中,我們會比較敏感,說如果境外的同業類科研機構或者同業類的科技公司,通過持有國內的科技公司而形成了另外一種特殊的控制權關系的時候,可能會對于國內的特定領域的科技安全產生某些影響。這個時候,通過報告制度可以把這個事情反映出來。所以它本身不是管理制度,但是它可能為我們有效地實施管理提供了必要幫助。

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來源:賽車網
責編/文字:韓琳;主持:杭舟;攝像/后期:張文泉;攝影:李佳;主編:鄭海濱